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        實際施工人該如何維權?

        鄧明友合同法規

        2023-10-09 11:29
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                     實際施工人該如何維權?

                                  鄧明友

        我從事律師執業20多年來,代理了多起建設工程實際施工人維權案件。代理結果雖然不是全部達到了盡人意,但是也基本達到了維權的目的,保護了實際施工人的合法權益。面對不同的實際施工人,情況各有不同,有的有施工合同,有的沒有;有的施工臺賬齊全,有的基本沒有。那么,針對不同的情況,實際施工人的維權該如何啟動呢?現在結合我的實際維權經歷、案例及法律法規進行探討,以此來幫助更多的實際施工人實現維權。

        首先、應當明確建筑工程施工合同中實際施工人怎么認定?實際施工人系由《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建工司法解釋》)創設的概念。認定實際施工人應當符合以下兩個條件。

        (一)、實際施工人認定需要以無效施工合同為前提

        根據最高人民法院出臺的《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》目前通認的一種觀點認為:實際施工人主要有無效建設工程施工合同的承包人、包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人。實際施工人的限制條件為其涉及的建筑工程施工合同必須無效,即若建筑工程施工合同本身就是合法的,承包方本身就具有合法的施工資質也沒有非法轉包等違法行為,那么就不存在實際施工人這個主體問題。

        最高人民法院之所以賦予實際施工人在一定范圍內向發包人主張債權請求權,主要是為了保護存在于實際施工人當中農民工的權益,這種特定范圍的請求權一定程度上突破了合同的相對性。而這種特殊的請求權對于合法的施工人來說是多余的,合法的施工人完全可以通過合同的相對性向另一方當事人(即發包方、承包人等)主張請求權。因此,實際施工人應當是和發包人、承包人、分包人并列的,不是包含或被包含的關系。

        (二)、實際履行了施工合同義務是實際施工人認定的重要條件

        最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見對實際施工人再次做出了條件限制,實際施工人應與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同,并形成了事實上的權利義務關系,在這種情形下,實際施工人充當了合法承包人的角色事實上履行了相應的承包義務。沒有實際履行合同義務的,只是在非法轉包分包過程中充當了中介角色的不能認定為實際施工人。只有充分履行了合同義務,實際施工人才能向發包人要求支付工程款,但是應當注意請求的款項僅限定在發包人未付部分范圍內。

        對于實踐中對實際施工人的認定,更多的靠對最高人民法院的司法解釋的不同理解,這種不明確化使實踐中產生很多不同的判決。為了統一審判及認定標準還需要立法對實際施工人進行規范性的定義,建立系統性框架。

        其次、應當了解實際施工人這一概念產生的背景。

        (一)、《建工司法解釋》第二十六條第二款出臺背景

        長期以來,建筑市場供大于求,各資質較低的建筑企業、包工頭以掛靠、聯營、內部承包等借名形式或者轉包、違法分包、甚至是層層轉包形式承攬建設工程已成為常態。在這種情勢下,經層層剝皮的實際施工人已經沒有利潤,只能靠偷工減料、克扣農民工工資維系企業生存,大量農民工辛苦一年往往還拿不到工資,血汗錢化為泡影。甚至不斷發生農民工跳樓、自殺、圍堵政府機關部門、游行靜坐討薪等極端事件。在這一背景下,為解決農民工生存問題,為了維護社會穩定,在《解釋》二十六條第一款規定不能突破合同相對性的大原則下,添加了第二款內容,賦予實際施工人突破合同相對性訴權。

        (二)、實際施工人突破合同相對性主張工程款引發問題

        1、由于法律適用范圍不明確,引發了諸多問題。

        《建工司法解釋》第一、第四、第二十五、第二十六等條款中都出現了實際施工人,但這些條文中并沒有明確實際施工人的概念及法律適用范圍,在審判實踐中引發了很多問題,諸如實際施工人是否包括借用資質的掛靠人?是否包括勞務分包人?是否包括層層轉包的實際施工人?層層轉包后,實際施工人能否層層穿透向發包人主張工程價款,能否向所有的轉包人主張工程價款?實際施工人在什么情況下可以向發包人、轉包人的在上層級主張工程欠款?這些問題自實際施工人制度問世以來就爭論不休,各地裁判觀點不統一,影響司法裁判的統一性。

        2、實際施工人濫訴,加劇工程項目的法律風險:

        其一,為保證工程價款收回,實際施工人動輒將發包人列為被告,發包人不得不為應訴投入大量人力、物力成本;其二,在實際施工人起訴分包人、轉包人的情況下,往往將發包人應付工程價款債權予以保全,而在現行訴訟保全體制下,法院對于保全債權金額無法進行實質審查,基本是訴請多少,保全多少,導致轉包人在漫長的訴訟周期過程中都無法收回工程款,也無法支付民工工資,造成工程項目資金投入不足因此造成半拉子工程甚至出現工程質量問題,并導致民工工資問題加劇。

        3、實際施工人突破合同相對性造成訴訟程序上權利失衡。

        其一,訴訟主體上,在多級轉包、分包情形下,實際施工人又可以將其上游的所有違法轉包、發包人納入被告,但發包人或實際施工人轉包人、分包人的上手對實際施工人并不知情,且無法舉證證明其不是實際施工人,造成訴訟權利失衡;其二,實際施工人起訴案件可能突破發包人與承包人的建工合同中約定仲裁條款限制,致使發包人程序權利受到損害。

        4、準許實際施工人突破合同相對性主張工程價款造成工程價款結算矛盾。

        根據《建工司法解釋》第二十六條第二款,發包人對實際施工人的付款責任限于欠付承包人工程款的范圍,這就產生了:實際施工人有權主張工程款是依發包人和承包人的合同,還是違法分包、轉包合同,實際施工人是否有權主張造價鑒定等等問題,甚至剝奪了發包人與承包人自行合意對工程價款進行結算的權利,加劇了建工案件審理的難度。

        最后,通過真實的案例展示,弄不清楚實際施工人的概念及法律關系,是有很大風險的,也是無法為實際施工人維權的。

        案情簡介:A建筑工程公司通過招投標方式取得了某大型水電站二專線公路工程F、H標段的施工。在施工過程中委托自然人B對施工現場進行管理,并授權B有權召集工人、購買施工材料、進行工程款結算。B得到A公司的授權以后,即按照授權委托進駐施工現場,召集工人進行施工。在施工過程中,除了工程指揮部所撥付的工程款以外,進行了部分墊支,并保留了大量的支付憑證及相關依據,但是均沒有得到A公司的簽字確認。工程竣工驗收以后,還有部分工程款沒有結清,B認為應該由A公司支付相關款項。因為與A公司就相關問題無法達成一致意見,就以建設工程施工合同糾紛依法向中院提起訴訟,要求A公司支付下余款項。云南大韜律師事務所受A公司的委托,指派我作為其訴訟代理人參與訴訟。接受指派以后,通過查閱相關資料,認為B提供的相關依據沒有得到A公司的簽字確認,而且以建設工程合同糾紛起訴也是錯誤的,因為B僅僅是A公司的代理人。針對本案存在的問題,本代理人主要從證據的關聯性方面進行了代理。本案經過一審和二審,法院均支持了我的代理意見,駁回了B的所有訴訟請求。下面是本案代理詞。

        代 理 詞


        尊敬的審判長、合議庭:
        云南大韜律師事務所受本案被告的委托,指派我們作為被告的特別授權代理人。接受指派后我們作了大量的調查取證,今天又參加了貴院主持的庭審,對本案已有了全面的了解,下面依據法律和本案事實發表如下代理意見:

        一、關于原告所出示的第三組證據即兩份借款協議的真實性和關聯性問題。

        <一>、原告所出示的這兩份借款協議是不真實的,不具有真實性和可信力。理由如下:

        其一、李某某是否確有其人,是男是女,多大年齡,從事什么職業,居住在什么地方?

        其二、李某某從事什么職業,有多少收入,是否具備出借200萬元巨款的經濟實力?

        其三、這200萬元巨款是否收到,是支票還是現金,還是其他什么相應價值的財產?

        其四、支付途徑是從銀行匯付,還是直接提取現金,是從什么地方支付的?

        其五,這兩份借款協議一份是2009年 月 日簽訂的,另一份是2009年 月 日簽訂的,第一份借款協議約定的還款時間是2009年 月 日前,不知原告是否還了這筆借款,是什么時間還的,是以什么方式還的,支付了多少利息?如果沒還,李某某還真夠大方的,針對一個不遵守約定的人,公然再次于2009年 月 日又借了60萬元給原告。

        其六、最為可笑的是被告A公司給原告的授權始于2009年 月 日,但是原告與李某某簽訂的第一份借款協議卻是2008年 月 日,而且借款協議的內容有授權委托書中的授權事項。也就是說,原告在沒有得到授權以前,就知道未來的情況,提前簽訂了借款協議而內容又是那么的準確,足可以說明原告有預知未來的能力,而且是提前  天就知道了???

        由上述理由可知,有諸多的問題我們不清楚,相信法庭也不清楚,更為可笑的是還有能預知未來的人,而且是預知的這么準確?在這種情況下的借款協議還真實嗎?我們認為是不真實的,而且是極不真實的,因為他不具有真實性和可信力。

        <二>、原告出示的這兩份借款協議與被告的授權委托事項不具有關聯性。首先,被告給原告的授權是對工程建設的管理和監督,而沒有融資的授權。其次,被告給原告授權管理監督的建設工程所有材料均是由項目部統一提供,包括民工工資都是由項目部代為支付的,這一點從被告出示的第八組證據即路面施工隊民工工資發放清單及相應單據和第九組證據即項目部財務明細帳就足可以證明這一事實。被告承包的該項工程除以上支出外,并不需要其他支出,還有必要來進行融資嗎?根本就不需要。最后被告給原告的授權既沒有融資授權,更沒有融資的必要,不知道原告的目的和動機是什么?因為即便原告的借款事實是真實的,與被告所承建的工程也沒有任何關聯性,僅是其個人行為,應由其自行承擔,被告不可能為其個人行為買單,這既無事實依據,更無法律依據。

        由上可見,原告所出示的這兩份價款協議,既無真實性,也無關聯性,依法不應作為本案原告訴訟主張的證據,因為他不真實,與本案也沒有關聯性,根本就證明不了原告所主張的事實。

        二、原告所出示的第四組至第八組證據的關聯性問題。

        <一>第四組證據即某某公司銷貨清單。清單中的收貨單位是某某投資集團能發科技有限公司,而被告與該收貨單位無任何事實和法律上的關系,不可能平白無故的要為收貨方的行為買單,這既無事實依據,而且法律也允許。故該組證據與被告所承建的工程沒有關聯性,依法不應作為本案的認定依據。

        <二>、第五組證據即供貨清單。清單中沒有被告相應管理人員簽字認可,不知道貨送到什么地方去了,不清楚,故與原告的訴訟主張沒有關聯性,依法不應作為本案的認定依據。

        <三>第六組證據即某某共創公司的銷貨發票及清單。其中沒有被告的相應管理人員簽字認可,貨送到什么地方去了不清楚,故與原告的訴訟主張沒有關聯性,依法不應作為本案的認定依據。

        <四>第七組證據即某某汽修廠維修結算單。其中的客戶是某某能發公司,而該公司與被告沒有任何事實和法律上的關系,憑什么它的修車費都要被告來承擔呢?故該組證據與本案也沒有關聯性,依法不應予以采信。

        <五>第八組證據即儲木場入庫單,反應不出與被告有什么關系,單位不是被告,更沒有被告相應的管理人員簽字認可,故與被告沒有任何關系,與原告的訴訟主張沒有關聯性,依法不應作為本案的認定依據。
        由上可知,原告所出示的第四組至第八組證據與被告所承建的工程項目沒有關聯性,依法不應作為本案的認定依據。

        三、關于原告所出示的第十組證據即支出和墊支單據的真實性和關聯性問題。

        (一)、該組證據除A公司親自經手的P346和P374(共計金額75800.00元)兩份單據所記錄內容的真實性被告認可外,其他單據的真實性均不認可,理由如下:

        其一、該組證據主要是白紙發票和領條,便于作假,且沒有報經被告認可,不具有可信力和真實性。

        其二、單據上的相關財務人員均是原告找的,沒有報經授權人認可,且與原告有特殊身份關系,其所制作的單據不具有真實性和可信力。

        其三、2008年月 日,在政府的配合下,原告已被被告清除出場,解除了委托,而原告所提供的P1654—1838單據,均是委托關系解除后所制作的單據。委托授權已被終止,委托關系已被解除,行使權利的依據沒有了,原告居然又制作了這么多支出單據,這樣的單據還有效嗎?肯定無效,因為沒有權利基礎的情況下的行為是不具有合法性的,當然更不具有真實性。

        其四、2008年 月 日原告被清除出場后,將工程的相關資料全部卷走,至今已有五個多月,且相關財務人員均是原告自己找的,有足夠的作假時間和空間。

        其五、原告僅是被告的授權代理人,卻拒絕被告所安排的相應財務人員,這樣的代理關系還真夠特殊的,是嚴重違背委托人真實意思表示的,嚴重超越了委托權限,應是無效行為。

        其六、依據《中華人民共和國合同法》第四百零一條的規定,受托人應當按照委托人的要求,報告委托事務的處理情況。委托合同終止時,受托人應當報告委托事務的處理結果。本案中受托人不僅不按法律規定向委托人報告處理情況,而且在委托合同終止后,還將委托辦理的相關資料卷走。
        由上述理由可知,原告出示的該組證據不具有真實性和可信力,依法不應作為認定本案的依據。

        (二)、該組證據與本案沒有關聯性。該組證據只有支出情況,沒有收入情況,在帳務收支上是嚴重不平衡的,而且沒有獲得被告的認可,不知原告是否將這些費用用在委托事項上,我們不清楚,而且原告也沒有相應證據證明,故與本案沒有關聯性。

        由上可見,原告所出示的這組證據,即無真實性,也無關聯性,依法不應作為原告訴訟主張的證據,因為它不真實,與本案也沒有關聯性,根本就證明不了原告所主張的事實。

        四、關于證人王某某、張某某和吳某某證言的真實性問題。

        其一、從這三位證人的身份來看。通過法庭的質詢可知這三位證人均是原告B聘請,并由原告B安排和管理,由原告B發放工資,與原告B有利害關系,是利益共同體,他們的證言真實性不大.

        其二、從三位證人證言的內容來看。三位證人均是一般管理人員,對原告的收入支出情況卻相當清楚,特別是在支出款項的數額、工程造價總額以及支付過程均是相同的,由此可以看出,三位證人有串供的嫌疑。由上可見,三位證人的身份特殊與原告均有利害關系,且有串供的嫌疑,故其證言的真實性是不可信的,依法不應作為認定本案事實的依據。

        五、關于原告所出示的《審計報告》的真實性問題。該份審計報告的依據是原告所出示的第十組證據即支出和墊支單據,而對該組證據的真實性和關聯性問題在前面的第三點代理意見已作了充分的闡述,是不具有客觀真實性的。依據都不具有客觀真實性,那么該份審計報告就更不具有客觀真實性和可信力,理由如下:

        其一、對審計報告的依據的客觀真實性和合法性,原、被告共同同意由貴院委托鑒定機構作出鑒定,得到的答復是不能做,對其客觀真實性無法做出鑒定。

        其二、該審計報告的第1頁第5行即“有關該項目的財務資料及相關文件由貴所提供,并對其真實性、完整性、合法性負責?!?,請問,法院委托的司法鑒定機構都無法對真實性、合法性作出鑒定,都負不了這個責,貴所即拿什么來負責,負得起這個責嗎?

        其三、該審計報告只是將原告所提供的依據逐項相加,僅是一個簡單的算術問題,如果這樣簡單相加就能得出結果,那就請一個會算術的算算帳就可以了,還有必要由專門的鑒定機構做出鑒定嗎?也就是說該份審計報告根本就沒有解決本案的關鍵性問題,即原告所出示的支出和墊支單據的真實性和合法性問題,而且根本解決不了。

        其四、該份審計報告第5頁末段提到的問題即“剩余的35600000.00元為該項目估算的但尚未結算的款項,不符合2008年 月日A公司與建設方簽訂的《勞務用工合同》的第四條中的4.2的規定(即無相關人員簽字)?!?,充分說明原告所提供這一系列依據均是原告自己做出來的帳,根本就沒有獲得項目部的認可,請問這樣的帳還具有客觀真實性,還是具有可信力嗎?

        其五、該份審計報告所附的6份詢證函中所說的本公司是誰,本公司與被告所承建的工程項目有什么事實關系。我們弄不明白這個詢證到底要證明什么事實。另外根據前面的報告可以看出,聘請某某會計師事務所的是某某律師事務所,怎又多出了一個本公司呢?到底原告要表明什么意思,實在讓人難以理解,因為這樣的表述很容易讓人產生歧義。

        由上可見,該份審計報告存在著諸多的問題,特別是在使用依據方面讓人難以置信,不具備證據的首要原則即客觀真實性,因此依法不應作為認定本案事實的依據。

        六、原告及原告所派的管理人員在被告處領走了2560000.00元工程款項的性質問題。該筆款項是被告支付給原告用于發放民工工資、管理人員工資及相應的支出,但被告并沒有用于以上用途,從項目部提供的代為發放原告在管理期間內所拖欠的民工工資及管理人員工資共計1567478.43元來看,原告已領走的2560000.00元工程款項用到什么地方去了,我們不清楚。對該筆款項的去向及定性,若原告不能充分說明其用途和去向,我們將依法采取相應的措施予以追償。
        綜上所述,原告的訴訟主張,事實上是不真實的,不具有客觀真實性和可信力,與被告所承建的工程項目沒有關聯性,依法應駁回其訴訟請求。

        以上代理意見請法庭審議。

        謝謝審判長!謝謝合議庭!

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